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“FRESH START” o segunda oportunidad para los emprendedores

16 de mayo de 2014 0 Comentarios
“FRESH START” o segunda oportunidad para los emprendedores -  S&R Abogado Especialista

Para aquellos a los que la crisis económica les ha llevado a cerrar sus puertas, la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores, recoge una medida, conocida como “fresh start” o segunda oportunidad, destinada a que puedan mantener su iniciativa empresarial o a abrir una nueva empresa.

Como medida de apoyo a los emprendedores, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, introduce por primera vez en nuestro país la denominada segunda oportunidad o fresh start, aunque con efectos bastante limitados.

Con esta medida se persigue que, ante el fracaso de una actividad empresarial, el deudor pueda “volver a empezar” iniciando otra, lo cual tiene efectos positivos en el empleo y en el estímulo a la actividad empresarial.

En caso de concurso de una persona física, cumpliéndose determinados requisitos, el Juez acordará la remisión (cancelación) de las deudas que no han podido ser satisfechas en la liquidación del activo durante el concurso, excepto las de Derecho Público, siempre que se hayan abonado íntegramente los créditos contra la masa y los créditos privilegiados.

Efectivamente, la reforma de la Ley concursal operada por la referida Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, prevé que toda persona natural (consumidor y empresario) cuyo patrimonio se haya liquidado tras la declaración de concurso, puede obtener la exoneración legal de las deudas pendientes, o la mayoría de ellas. Ello significa que, aunque en el futuro el deudor llegue a mejor fortuna, los acreedores no podrían exigir sus créditos

Las deudas que se tienen que satisfacer en todo caso son las deudas de derecho público, los créditos contra la masa (los generados tras la declaración de concurso y demás enumerados en el art. 84.2 de la Ley Concursal), y los créditos concursales privilegiados (por ejemplo la deuda hipotecaria).

            Para gozar de la exoneración, bastará con la satisfacción del crédito privilegiado hasta la cuantía cubierta por el bien sobre el que recae dicha garantía. El resto del crédito tiene la consideración de ordinario.

Sin embargo, el alcance de la figura es distinto según que el deudor, previamente a la declaración de concurso, haya seguido o no un proceso de mediación para obtener un acuerdo extrajudicial de pago con sus acreedores.

En el primer caso, cuando el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial (o lo incumplió o se impugnó) y debe declararse el concurso consecutivo, liquidado el patrimonio, si consigue abonar los créditos contra la masa y privilegiados, podrá beneficiarse de la exoneración de todo el pasivo ordinario y subordinado, pero no del crédito público.

En los casos de concurso consecutivo (después de un intento de acuerdo extrajudicial de pagos que haya fracasado), se “perdonaría” todo el pasivo ordinario y todo el subordinado.

            Se entiende que el deudor ha intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, en los casos en los que el expediente termine sin acuerdo, o el mismo sea anulado, pero no en los casos en los que el notario o registrador hubiera rechazado de plano la solicitud, ni en los que se hubiere incumplido el acuerdo logrado, salvo, en este último caso, cuando se acredite que tal incumplimiento no es imputable al deudor

Esta remisión o cancelación de deudas es un efecto del que también podrán beneficiarse los deudores personas naturales que soliciten un concurso, incluso sin haber intentado antes un Acuerdo extrajudicial de pagos. Sin embargo, en este caso, se exige:

• que se hubiesen abonado la totalidad de los créditos contra la masa;

• que se satisfagan íntegramente los créditos privilegiados (incluso mediante daciones en pago) y

• que se paguen el 25% de los créditos ordinarios.

En los demás casos, si no ha habido un intento de acuerdo extrajudicial previo, la regla general es que se “perdonará” el 75% del pasivo ordinario y todo el subordinado.

¿A quién se le concede esta segunda oportunidad?

En principio debe tratarse de un deudor persona física, se excluyen las personas jurídicas.

            La remisión de deudas opera exclusivamente para persones naturales, sean empresarios o no. El deudor persona jurídica no puede acogerse a este beneficio y está sujeto, a estos efectos, al régimen del Artículo 178.3 de la Ley Concursal.

Pero los requisitos a cumplir son distintos según que el deudor haya intentado o no el acuerdo extrajudicial de pago con sus acreedores.

En el primer caso, de que se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pago que haya fracasado, los únicos requisitos que se exigen son que el concurso haya sido calificado como fortuito.

            El acuerdo extrajudicial de pagos está reservado a los empresarios. Quiere ello decir que no se podrán beneficiar del mismo los consumidores aunque si los profesionales y autónomos. Si el empresario deudor ha intentado el acuerdo con sus acreedores, podrá acogerse al régimen del Artículo 242.2. 5º de la Ley Concursal y obtener así la remisión total de su pasivo ordinario y del subordinado. Por el contrario, si el empresario deudor no intentó el acuerdo extrajudicial, estará sujeto al régimen del Artículo 178.2 de dicha Ley y sólo podrá obtener la remisión del 75% de su pasivo ordinario.

En el segundo caso, de que no se haya seguido la vía de la mediación para obtener -previamente al concurso- un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, se exige, además de que el concurso sea declarado fortuito, que el deudor no haya sido condenado por el delito del artículo 260 del Código Penal (causación o agravación dolosa de la insolvencia) ni por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso.

            Los consumidores, al estarles vetado el régimen del acuerdo extrajudicial de pagos, sólo podrán obtener la remisión del 75% de su pasivo ordinario por la vía del Artículo 178.2 de la Ley Concursal.

Se debe entender que los créditos afectados por la remisión quedan extinguidos, de tal modo que no pueden ejercitarse acciones individuales posteriormente por ellos, tras el archivo del concurso, ni los titulares de dichos créditos extinguidos por la exoneración cuentan ya en el futuro con legitimación para instar una declaración de nuevo concurso contra ese deudor

            La norma no aclara la suerte de los avalistas y fiadores de aquellos créditos que se extinguen por virtud de la remisión, existiendo discrepancias doctrinales que van desde quienes opinan que, dado que la fianza y el aval son accesorios de la obligación principal, los fiadores y avalistas también quedaran liberados; hasta quien opina lo contrario

Se pretende ofrecer una segunda oportunidad a las personas físicas insolventes pero parece que pocas van a disfrutar de la misma pues el umbral mínimo de pasivo satisfecho que se exige para obtener la exoneración o fresh start es muy alto, lo que dejará fuera del ámbito de protección de la norma a muchos deudores que no tendrán activo suficiente.


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